薩班斯-奧克斯利變法
來源：互聯(lián)網(wǎng)周刊 作者：蒲保羅
簡介： 在對中國企業(yè)等“外國私人發(fā)行者”一再推遲執(zhí)行的背后，《薩班斯-奧克斯利法案》正在尋求最佳的利益平衡點
盡管美國國會針對數(shù)起重大公司和財務(wù)丑聞頒布《薩班斯-奧克斯利法案》（“薩奧法案”）至今已經(jīng)四年有余，但該法案時下仍然是美國乃至中國眾說紛紜的焦點。不少中國企業(yè)擔(dān)憂，自己赴美IPO的目標(biāo)是否將因此而變得遙不可及？
同時，已通過頒布多項條例來落實薩奧法案的美國國會和美國證券交易委員會（證交委，簡稱：SEC），也開始日益關(guān)注該法案在實踐中不能完全實現(xiàn)初衷，卻使美國上市公司不堪重負的情況。這種關(guān)注的結(jié)果是，有關(guān)薩奧法案的修訂與重新解釋層出不窮，持續(xù)至今。
在這一團迷霧之中，似乎只有回歸問題的本源，才能理出一些頭緒：薩奧法案在多個不同領(lǐng)域?qū)嵭辛诵碌囊?guī)定，目的是為了回應(yīng)在薩奧法案頒行當(dāng)時發(fā)生的重大公司丑聞（包括安然、世通等）中所暴露出的獨特問題。相對而言，其中部分規(guī)定易于實施 － 或者說至少公司已能很快適應(yīng)。但是其他規(guī)定則使公司及其管理層面臨重大的潛在負擔(dān)、以及高昂的合規(guī)成本。
對于很多中國公司而言，在美國上市的得益 － 包括高估值、高流通性、高知名度和龐大的機構(gòu)投資者群體－ 超過了薩奧法案產(chǎn)生的相關(guān)成本。盡管如此，醞釀赴美上市的公司仍然需要仔細斟酌薩奧法案對其業(yè)務(wù)的影響，以及公司管理層和董事會是否已為全面貫徹落實薩奧法案的要求做好了準(zhǔn)備?！?/SPAN>
第404節(jié)報告和鑒證
薩奧法案的法律法規(guī)極為繁冗復(fù)雜，其中最具挑戰(zhàn)性的是哪一部分？
任何一家美國上市公司的管理層都會不約而同地提到所謂的“第404節(jié)報告和鑒證”。概括而言，薩奧法案第404節(jié)規(guī)定管理層須公開提交有關(guān)公司財務(wù)報告內(nèi)部控制機制的報告。而公司的外部審計師必須對管理層所作的估計予以鑒證和報告。事實上，這些報告需要針對公司內(nèi)部控制機制和程序進行廣泛測試，對發(fā)現(xiàn)的任何問題或差距加以糾正，然后重新進行測試。不同來源的研究均表明，對于眾多公上市司來說，第一年的守規(guī)總成本可能高達一百萬美元甚至更多。
為減輕新上市公司的負擔(dān)，SEC已建議，此類公司必須在向SEC報備的第二個年度報告中列入公司的第404節(jié)報告和鑒證。若建議被采納，則這些公司在上市之后至少還有兩年的時間來逐步實施第404節(jié)的要求。而且，盡管未來的政策變動難以捉摸，但根據(jù)預(yù)期，SEC在這一方面還有可能為公司，尤其是外國公司，提供進一步的政策照顧。
首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官認證書
考慮到在美國現(xiàn)行證券法下，對涉嫌公司丑聞的安然及其他公司高級職員進行起訴，存在一定難度，薩奧法案實行了一條新規(guī)，要求上市公司首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官必須就其向SEC提交報告的準(zhǔn)確性，簽署認證書。值得特別關(guān)注的問題是，首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官應(yīng)以其個人名義簽署，而非作為公司高級職員簽署，因此如果認證書不準(zhǔn)確，他們個人將會承擔(dān)責(zé)任，甚至刑罰。
薩奧法案規(guī)定了兩類認證書，即“302”和“906”認證書。具有“外國私人發(fā)行者”資格的公司（包含符合SEC標(biāo)準(zhǔn)的非美國公司）的認證書，必須隨附于每一份向SEC遞交的年報。這類年報應(yīng)在公司上市之后當(dāng)期財務(wù)年度結(jié)束后六個月內(nèi)遞交。就302認證書而言，首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官必須證明，他們已審閱了年報，認為其中不存在重大誤報或疏漏，并且年報中的財務(wù)報表及其他財務(wù)信息，“在所有重大方面公允地反映了公司的財務(wù)狀況、運營結(jié)果和現(xiàn)金流情況”。
此外，首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官必須證明，他們已設(shè)立了旨在確保其可獲得公司及其附屬公司全部重大信息的披露控制機制和程序。而且，首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官必須就這些控制機制和程序的有效性予以證明。
薩奧法案還要求高級職員就會計事宜做出證明。例如，首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官必須證明，公司向?qū)徲嬑瘑T會和公司審計師披露了內(nèi)部會計控制存在的所有重大缺陷和重大漏洞，以及涉及管理層或承擔(dān)內(nèi)部控制重要職責(zé)之雇員的任何欺詐事項。他們還必須證明，他們已披露了在最近會計期間發(fā)生的、對公司財務(wù)報告內(nèi)部控制機制已經(jīng)造成或可能造成重大影響的有關(guān)財務(wù)報告內(nèi)部控制機制方面的任何變更。
906認證書則要求首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官證明，公司年報全面遵循了美國《證券交易法》的披露要求，并且年報中所含的信息，在所有重大方面公允地反映了公司在其中標(biāo)明的日期和期間的財務(wù)狀況和運營結(jié)果?！ ?/SPAN>
披露控制機制和程序
“披露控制機制和程序”一詞是薩奧法案引入的新概念。該等控制機制和程序超越了單純財務(wù)的范疇，囊括了公司所有的財務(wù)及非財務(wù)方面的控制機制和程序。但是薩奧法案并未確切描述這些控制機制和程序的具體內(nèi)容，而只是列出了大致的原則?？偠灾?，披露控制機制和程序必須確保公司內(nèi)部雇員和經(jīng)理將所有重大信息及時上報高級管理層，以便所需公開披露的信息得到及時的記錄、處理、匯總和報告。這一程序應(yīng)當(dāng)將那些與評估是否需要披露公司業(yè)務(wù)重大發(fā)展和風(fēng)險相關(guān)的信息發(fā)掘出來，以及將那些可能因遺漏而造成公開報告誤導(dǎo)性的信息發(fā)掘出來。
在薩奧法案下，落實有效的披露控制機制和程序是至關(guān)重要的，因為它們構(gòu)成了首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官認證書的基礎(chǔ)。為了就此提供進一步的支持，大部分美國上市公司都設(shè)立了由公司內(nèi)部重要部門的高級經(jīng)理組成，由首席財務(wù)官及高級管理層其他成員領(lǐng)導(dǎo)的披露委員會。這些委員會定期召開會議，以確保上述信息上報程序得到正確貫徹。
審計委員會的新增職權(quán)
董事會下設(shè)立審計委員會是多年以來美國上市公司的標(biāo)準(zhǔn)特征。長期以來，審計委員會負責(zé)全面監(jiān)督公司財務(wù)報表的編制及相關(guān)事宜，但法律并未明確界定委員會的職責(zé)。薩奧法案對此做出了重大改變，引入了許多明確規(guī)定審計委員會必須履行的職責(zé)，包括：
外部審計機構(gòu)的聘任、報酬和監(jiān)督，對外部審計機構(gòu)擬提供的所有審計及非審計服務(wù)進行預(yù)審，并監(jiān)督會計政策和財務(wù)信息處理備選方案，及定跟會計、控制或其他審計事項相關(guān)的投訴程序，以及雇員對可疑的會計或?qū)徲媽崉?wù)的匿名秘密舉報程序?！ ?/SPAN>
審計委員會還應(yīng)主動與管理層和外部審計師商討如下事項：
審計流程，會計原則和重大的報告問題及判斷，討論并分析公開披露的財務(wù)結(jié)果和關(guān)鍵會計政策，財務(wù)報告內(nèi)部控制的充分性，聯(lián)方交易，及重大訴訟?！ ?/SPAN>
此外，外部審計師必須向?qū)徲嬑瘑T會報告所有關(guān)鍵會計政策、在適用會計準(zhǔn)則下可選的所有財務(wù)信息處理方案及與管理層的其他重大書面溝通。
薩奧法案和紐約證交所及納斯達克頒布的新法規(guī)還引入了對審計委員會供職之董事的構(gòu)成和資格的規(guī)定。這方面的法規(guī)極其廣泛，但大致來說，審計委員會必須由至少三名具有獨立董事資格的、且掌握財務(wù)知識（即能夠閱讀并理解財務(wù)報表）的人員組成。
同時，審計委員會應(yīng)當(dāng)包括一名具有“財務(wù)專家”資格的成員。若審計委員會中沒有該等專家人員，則公司必須公開披露這一事實并解釋原因。
具有外國私人發(fā)行者資格的公司可尋求豁免遵循審計委員會成員構(gòu)成和資格要求中的多項規(guī)定（但非全部規(guī)定），但是首次公開招股項目的承銷商通常都會鼓勵公司盡可能地對這些規(guī)定予以全面遵循，以免潛在股東認為公司治理不力。因此，許多處于上市籌備階段的公司花費大量的時間為其董事會物色合適的董事人選，這在中國可能尤其不太容易。例如，具備美國GAAP經(jīng)驗，能夠擔(dān)任公司財務(wù)專家，按照美國GAAP報告公司財務(wù)業(yè)績的人士在中國并不多?！ ?/SPAN>
禁止向董事和高級管理人員提供貸款
薩奧法案禁止上市公司向其董事和高級管理人員提供任何直接或間接貸款?？擅庥谶m用該項規(guī)定的例外情形非常有限，而且不大可能適用于中國公司。因此，準(zhǔn)備上市的公司必須審核其是否存在尚未清償?shù)拇祟愘J款，并確保在上市之前得到全額償還。
非GAAP財務(wù)測算
薩奧法案限制對非GAAP財務(wù)測算的使用，這些非GAAP財務(wù)測算包括用來衡量公司歷史或未來財務(wù)表現(xiàn)、財務(wù)狀況或現(xiàn)金流的任何以下性質(zhì)的數(shù)值測算：
將損益表、資產(chǎn)負債表或現(xiàn)金流量表中依據(jù)GAAP計算和列報的類似測算中應(yīng)當(dāng)計入的金額排除在外的任何測算，或?qū)瓷鲜龇绞接嬎愫土袌蟮念愃茰y算中應(yīng)該排除的金額計入在內(nèi)的任何測算。
非GAAP財務(wù)測算的使用在上世紀(jì)九十年代末開始盛行，當(dāng)時不少網(wǎng)絡(luò)公司企圖借助這一手法將實際上凈虧損的業(yè)務(wù)粉飾為盈利業(yè)務(wù)。譬如，某些虧損企業(yè)報告在某一季度它們實現(xiàn)了“經(jīng)調(diào)整的凈盈利”，而其中排除了按照GAAP本應(yīng)列入計算的某些費用項目的影響。
為避免非GAAP測算的誤用，薩奧法案及相關(guān)的SEC法規(guī)禁止：
在(1)按GAAP編制的財務(wù)報表或附注中，或 (2) 根據(jù)適用的SEC法規(guī)應(yīng)當(dāng)披露的預(yù)估財務(wù)信息中列報任何非GAAP財務(wù)測算，或在非GAAP財務(wù)測算中使用與GAAP財務(wù)測算所用的標(biāo)題或描述相同的、混淆性的相似標(biāo)題或描述。
在采用非GAAP財務(wù)測算的情況下，公司還必須添入一份與基于GAAP編制的公司財務(wù)業(yè)績相對應(yīng)的調(diào)節(jié)表。
對非審計服務(wù)的限制性規(guī)定
在起草薩奧法案的時候，美國國會認定，安然等公司的外部審計師的獨立性判斷因為其向客戶提供非審計工作收取的高額費用而受損。因此，為了盡可能減少利益沖突，薩奧法案禁止外部審計師在向公司提供審計服務(wù)的同時提供下列服務(wù)：
簿記或其他有關(guān)公司會計記錄或財務(wù)報表的服務(wù)，財務(wù)信息系統(tǒng)設(shè)計和實施，評估和估值服務(wù)、公允意見、或?qū)嵨锍鲑Y驗資報告，精算服務(wù)，內(nèi)部審計外包服務(wù)，管理職能或人力資源，經(jīng)紀(jì)人或交易商、投資顧問、或投資銀行服務(wù)，法律服務(wù)及與審計無關(guān)的專家服務(wù)，及公司董事會依法認定屬于禁止范疇的任何其他服務(wù)。
行為準(zhǔn)則
薩奧法案要求每家美國上市公司披露其是否針對高級財務(wù)管理人員制定了行為準(zhǔn)則，如未制定應(yīng)說明原因。
行為準(zhǔn)則并無一個既定的模式，具備資格的美國律師顧問可協(xié)助公司編制符合薩奧法案要求的行為準(zhǔn)則。另請注意的是，對行為準(zhǔn)則中任何規(guī)定的豁免必須予以公開披露。
紐約證交所和納斯達克也制定了有關(guān)行為準(zhǔn)則的制度?！ ?/SPAN>
收益〉成本？
雖然薩奧法案的頒行使律師和會計師工作量加大，但值得思量的是，該法案是否為公司和股東創(chuàng)造了凈收益？可以肯定的是，守規(guī)成本，尤其是和第404節(jié)報告與鑒證相關(guān)的成本，構(gòu)成了一個負面因素。
同時在一些上市公司的眼里，薩奧法案在諸多方面所規(guī)定的高度公開披露的要求，對于其業(yè)務(wù)經(jīng)營具有不利影響。盡管如此，許多評論家通過觀察和研究發(fā)現(xiàn)，在企業(yè)管治和透明度要求較高的證交所上市交易的公司股票，其表現(xiàn)要優(yōu)于在管制相對寬松的證券市場上市的公司股票。
顯而易見，中國公司有能力滿足薩奧法案的要求，在紐約證交所和納斯達克上市的40多家中國公司即為明證。正在考慮赴美上市的中國公司應(yīng)當(dāng)盡早向具備資格的顧問機構(gòu)進行咨詢，評估薩奧法案對其業(yè)務(wù)的影響，并著手開展必要的籌備工作。
（本文僅代表作者個人觀點）
“財務(wù)專家”是指至少具備如下能力的人員：
了解公認會計原則（GAAP）和財務(wù)報表，（在按照美國GAAP報告財務(wù)結(jié)果的公司中，財務(wù)專家必須擁有美國GAAP的相關(guān)經(jīng)驗）能評估這些原則在估計項目、應(yīng)計項目和撥備的會計處理方面的全面運用，具有編制、審計和分析或評估財務(wù)報表的經(jīng)驗，了解財務(wù)報表的內(nèi)部控制和程序，及了解審計委員會的職能。
“行為準(zhǔn)則”一詞系指經(jīng)合理設(shè)計的阻止不正當(dāng)行為并鼓勵如下行為的書面標(biāo)準(zhǔn)：
誠實和道德行為，包括以合乎道德的方式處理個人和職業(yè)關(guān)系之間的實際或表面利益沖突，在公司向SEC報備或遞交的報告和文件以及公司所作的其他公開溝通中做出完全、公允、準(zhǔn)確、及時和易于理解的披露，遵循適用的政府法律、法規(guī)和規(guī)章，及時向內(nèi)部適當(dāng)人員或行為準(zhǔn)則中指定的負責(zé)人，報告違反行為準(zhǔn)則的事件，及承擔(dān)遵守行為準(zhǔn)則的責(zé)任。
作者簡介：
富律師事務(wù)所簡介
美富律師事務(wù)所是全球規(guī)模最大的國際律師事務(wù)所之一，擁有1,000 多名律師，并在全球主要商業(yè)中心開設(shè)了19家辦事處。美富的香港辦事處于1982年成立，北京辦事處于1998年成立，上海辦事處于2003年3月成立，并擁有超過55名具備美國、英國、中國內(nèi)地和中國香港執(zhí)業(yè)資格的律師為客戶提供美國、中國內(nèi)地和中國香港法律事務(wù)方面的咨詢。
美富在中國內(nèi)地的成功經(jīng)驗包括擔(dān)任雅虎并購阿里巴巴的法律顧問等。美富律師事務(wù)所還已經(jīng)被聘任為第29屆奧林匹克運動會組織委員會(即北京奧組委)的國際法律顧問，就其籌備和主辦2008年夏季奧運會有關(guān)的問題提供法律咨詢。
