企業(yè)新三板掛牌三十個(gè)主要法律問(wèn)題解決方案
（一）公司成立兩年的計(jì)算方法 A 、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個(gè)完整的會(huì)計(jì)年度。 B 、根據(jù)中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法 (1999 修訂 ) ，會(huì)計(jì)年度自公歷１月１日起至１２月３１日止。因此兩個(gè)完整的會(huì)計(jì)年度實(shí)際上指的是兩個(gè)完整的年度。 有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算。整體變更不應(yīng)改變歷史成本計(jì)價(jià)原則，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果進(jìn)行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準(zhǔn)日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表最近一期截止日不得早于改制基準(zhǔn)日。（審計(jì)報(bào)告的有效期 6 個(gè)月，特殊情況可以延長(zhǎng) 1 個(gè)月） 改制基準(zhǔn)日 --------- 申報(bào)基準(zhǔn)日（ 1 月 31 日、 2 月 28 日、 3 月 31 日、 4 月 30 日、 5 月 31 日、 6 月 30 日、 7 月 31 日、 8 月 31 日、 9 月 30 日、 11 月 31 日、 12 月 30 日） （二）改制時(shí)資本公積、未分配利潤(rùn)轉(zhuǎn)增股本稅務(wù)問(wèn)題 改制時(shí)，資本公積（資本（或股本）溢價(jià)、接受現(xiàn)金捐贈(zèng)、撥款轉(zhuǎn)入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤(rùn)轉(zhuǎn)增股本按以下情況區(qū)別納稅： （ 1 ）自然人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本暫時(shí)不征收個(gè)人所得稅；（先將資本公積轉(zhuǎn)增股本增資然后再股改？） 盈余公積及未分配利潤(rùn)轉(zhuǎn)增股本時(shí)應(yīng)當(dāng)繳納個(gè)人所得稅； （ 2 ）法人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本時(shí)不繳納企業(yè)所得稅 盈余公積及未分配利潤(rùn)轉(zhuǎn)增股本雖然視同利潤(rùn)分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時(shí)，法人股東需要補(bǔ)繳所得稅的差額部分。 （三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓 根據(jù)《公司法》第九十六條“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。 公司股改時(shí)，股東出資已經(jīng)全部繳納，注冊(cè)資本 = 實(shí)收資本。 凈資產(chǎn)低于實(shí)收資本的，需要（ 1 ）減資或者股東通過(guò)（ 2 ）溢價(jià)增資、（ 3 ）捐贈(zèng)（稅務(wù)問(wèn)題）的方式彌補(bǔ)。 關(guān)于凈資產(chǎn)折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關(guān)法規(guī)并沒(méi)有對(duì)凈資產(chǎn)折股比例做出規(guī)定，實(shí)踐中，股改折股比例高于 1 ： 1 （ 1 元以上凈資產(chǎn)折 1 股）。 （四）未成年人可否成為公司股東問(wèn)題 《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于未成年人能否成為公司股東問(wèn)題的答復(fù)（工商企字〔 2007 〕 131 號(hào)）： 《公司法》對(duì)未成年人能否成為公司股東沒(méi)有作出限制性規(guī)定。因此，未成年人可以成為公司股東，其股東權(quán)利可以由法定代理人代為行使。 接班人問(wèn)題 -------------- 遺產(chǎn)稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，既考慮接班人問(wèn)題，也考慮遺產(chǎn)稅的問(wèn)題） 注：未成年人股東通過(guò)繼承取得公司股份 ------------------ 公證 （六）公司以自有資產(chǎn)評(píng)估調(diào)賬轉(zhuǎn)增股本問(wèn)題 《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》（財(cái)會(huì) [2000]25 號(hào)）第 11 條第（ 10 ）：“企業(yè)的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在取得時(shí)應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際成本計(jì)量。其后，各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)如果發(fā)生減值，應(yīng)當(dāng)按照本制度規(guī)定計(jì)提相應(yīng)的減值準(zhǔn)備。除法律、行政法規(guī)和國(guó)家統(tǒng)一的會(huì)計(jì)制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調(diào)整其賬面價(jià)值。”《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法施行細(xì)則》第 50 條：“國(guó)有資產(chǎn)管理行政主管部門確認(rèn)的凈資產(chǎn)價(jià)值應(yīng)作為國(guó)有資產(chǎn)折股和確定各方股權(quán)比例的依據(jù)。注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)準(zhǔn)備實(shí)行股份制企業(yè)的財(cái)務(wù)和財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行驗(yàn)證后，其驗(yàn)證結(jié)果與國(guó)有資產(chǎn)管理行政主管部門確認(rèn)的資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果不一致需要調(diào)整時(shí)，必須經(jīng)原資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果確認(rèn)機(jī)關(guān)同意。 處理方案： 1 、晨光生物——國(guó)有土地使用權(quán)評(píng)估增值部分作為重大會(huì)計(jì)差錯(cuò)追溯調(diào)整計(jì)入其他應(yīng)收款中應(yīng)收股東的款項(xiàng)。股東按照出資比例用現(xiàn)金補(bǔ)足。 2 、皖通科技——司以自有無(wú)形資產(chǎn)評(píng)估增值，全體股東按比例共享，無(wú)形資產(chǎn)已經(jīng)攤銷完畢，公司的凈資產(chǎn)已由未分配利潤(rùn)予以充實(shí)。 （七）企業(yè)改制重組有關(guān)契稅、營(yíng)業(yè)稅、土地增資稅處理 1 、《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于自然人與其個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司之間土地房屋權(quán)屬劃轉(zhuǎn)有關(guān)契稅問(wèn)題的通知》（財(cái)稅 [2008]142 號(hào)） 2 、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》財(cái)稅 [2012]4 號(hào) 3 、《關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)營(yíng)業(yè)稅問(wèn)題的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告 2011 年第 51 號(hào)） 4 、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于土地增值稅一些具體問(wèn)題規(guī)定的通知（１９９５年５月２５日 財(cái)稅字［１９９５］４８號(hào)）（通過(guò)房產(chǎn)出資方式處理無(wú)關(guān)聯(lián)房產(chǎn)的方案？） （ 1 ）對(duì)于以房地產(chǎn)進(jìn)行投資、聯(lián)營(yíng)的，投資、聯(lián)營(yíng)的一方以土地（房地產(chǎn)）作價(jià)入股進(jìn)行投資或作為聯(lián)營(yíng)條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營(yíng)的企業(yè)中時(shí)，暫免征收土地增值稅。對(duì)投資、聯(lián)營(yíng)企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。 （ 2 ）在企業(yè)兼并中，對(duì)被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并） （八）企業(yè)改制重組有關(guān)個(gè)人所得稅處理 1 、《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個(gè)人所得稅計(jì)稅依據(jù)核定問(wèn)題的公告》（ 2010 年第 27 號(hào)），自然人轉(zhuǎn)讓所投資企業(yè)股權(quán)（份）（以下簡(jiǎn)稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓）取得所得，按照公平交易價(jià)格計(jì)算并確定計(jì)稅依據(jù)。 計(jì)稅依據(jù)明顯偏低且無(wú)正當(dāng)理由的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)可采用本公告列舉的方法核定。 正當(dāng)理由，是指以下情形： (1) 所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損； (2) 因國(guó)家政策調(diào)整的原因而低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)； (3) 將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對(duì)轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人； (4) 經(jīng)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定的其他合理情形。 （九）企業(yè)改制重組有關(guān)股權(quán)支付特殊稅務(wù)處理 1 、《財(cái)政部國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問(wèn)題的通知》（財(cái)稅〔 2009 〕 59 號(hào)） 2 、《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法〉的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告 2010 年第 4 號(hào)）。 1 、以股權(quán)收購(gòu)方式收購(gòu)企業(yè)購(gòu)買的股權(quán)不低于被收購(gòu)企業(yè)全部股權(quán)的 75% 、收購(gòu)企業(yè)在該股權(quán)收購(gòu)發(fā)生時(shí)的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的 85% 且符合上述條件的，交易各方對(duì)其交易中的股權(quán)支付部分。 可以選擇按以下規(guī)定進(jìn)行特殊性稅務(wù)處理： （ 1 ）被收購(gòu)企業(yè)的股東取得收購(gòu)企業(yè)股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)，以被收購(gòu)股權(quán)的原有計(jì)稅基礎(chǔ)確定； （ 2 ）收購(gòu)企業(yè)取得被收購(gòu)企業(yè)股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)，以被收購(gòu)股權(quán)的原有計(jì)稅基礎(chǔ)確定； （ 3 ）收購(gòu)企業(yè)、被收購(gòu)企業(yè)的原有各項(xiàng)資產(chǎn)和負(fù)債的計(jì)稅基礎(chǔ)和其他相關(guān)所得稅事項(xiàng)保持不變。 （十）國(guó)有土地使用權(quán)取得問(wèn)題、集體建設(shè)用地、集體土地問(wèn)題 根據(jù)國(guó)務(wù)院 2006 年 8 月 31 日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)發(fā) [2006]31 號(hào)）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。 2006 年 8 月 31 日之后通過(guò)協(xié)議出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的僅限于《國(guó)土資源部、監(jiān)察部關(guān)于進(jìn)一步落實(shí)工業(yè)用地出讓制度的通知》（國(guó)土資發(fā)〔 2009 〕 101 號(hào)）的規(guī)定，按以下幾種方式處理： (1) 由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生變化、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因，土地使用權(quán)人已依法取得的國(guó)有劃撥工業(yè)用地補(bǔ)辦出讓、國(guó)有承租工業(yè)用地補(bǔ)辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式。 (2) 政府實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項(xiàng)目符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的，經(jīng)市、縣國(guó)土資源行政主管部門審核并報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)，收回原國(guó)有土地使用權(quán)，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權(quán)人重新安排工業(yè)用地。擬安置的工業(yè)項(xiàng)目用地應(yīng)符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。 因此，對(duì)于 2006 年 8 月 31 日之后，企業(yè)取得的國(guó)有土地使用權(quán)必須是通過(guò)招拍掛方式，否則屬于違法取得的。 （十一）代驗(yàn)資問(wèn)題 實(shí)踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進(jìn)行代驗(yàn)資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關(guān)法律規(guī)定注冊(cè)資本達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項(xiàng)目的招投標(biāo)而找中介公司進(jìn)行代驗(yàn)資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財(cái)務(wù)上處理該等問(wèn)題時(shí)，驗(yàn)資進(jìn)來(lái)的現(xiàn)金很快轉(zhuǎn)給中介公司提供的關(guān)聯(lián)公司，而擬掛牌公司在財(cái)務(wù)報(bào)表上以應(yīng)收賬款長(zhǎng)期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關(guān)代驗(yàn)資的中介，由股東將曾經(jīng)代驗(yàn)資的款項(xiàng)歸還給該中介，并要求中介機(jī)構(gòu)將公司目前掛的應(yīng)收賬款收回。如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗(yàn)資進(jìn)來(lái)的注冊(cè)資本通過(guò)虛構(gòu)合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構(gòu)成虛假出資，該等情形，中介機(jī)構(gòu)需要慎重處理，本著解決問(wèn)題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒(méi)有造成損害社會(huì)及他人利益的情況下，公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)中介機(jī)構(gòu)給出的意見(jiàn)進(jìn)行補(bǔ)足，具體應(yīng)當(dāng)以審計(jì)師給出的意見(jiàn)做財(cái)務(wù)處理。 （十二）國(guó)有股權(quán)的鑒定 《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》 1 、企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)，是指國(guó)家對(duì)企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益 2 、國(guó)家出資企業(yè)，是指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。 其他法律依據(jù)：《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》、《事業(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)管理暫行辦法》、《教育部直屬高等學(xué)校、直屬單位國(guó)有資產(chǎn)管理工作規(guī)程（暫行）》。 （十三）國(guó)有股投資的決策程序問(wèn)題 《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國(guó)家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊(cè)資本，發(fā)行債券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行大額捐贈(zèng)，分配利潤(rùn)，以及解散、申請(qǐng)破產(chǎn)等重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益。”第三十三條規(guī)定：“國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司有本法第三十條所列事項(xiàng)的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定。” 《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十八條規(guī)定：“國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)所出資企業(yè)中具備條件的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營(yíng)。被授權(quán)的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司對(duì)其全資、控股、參股企業(yè)中國(guó)家投資形成的國(guó)有資產(chǎn)依法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)、管理和監(jiān)督。” （十四）國(guó)有股投資與退出問(wèn)題 《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》 注釋：國(guó)有企業(yè)、國(guó)有控股企業(yè)及其各級(jí)子企業(yè)涉及的資產(chǎn)評(píng)估，非國(guó)有控股企業(yè)涉及企業(yè)國(guó)有股權(quán)變動(dòng)的資產(chǎn)評(píng)估，應(yīng)進(jìn)行評(píng)估核準(zhǔn)或備案。 評(píng)估備案 產(chǎn)權(quán)交易所交易 《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》應(yīng)當(dāng)評(píng)估而未評(píng)估的由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)通報(bào)批評(píng)并責(zé)令改正，必要時(shí)可依法向人民法院提起訴訟，確認(rèn)其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)行為無(wú)效。 轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)不履行相應(yīng)的內(nèi)部決策程序、批準(zhǔn)程序或者超越權(quán)限、擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)的，以及未在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中進(jìn)行交易的，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓方終止產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)依法向人民法院提起訴訟，確認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。 （十五）無(wú)形資產(chǎn)出資問(wèn)題 A 、無(wú)形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)成果或職務(wù)發(fā)明 如果屬于股東在公司任職的時(shí)候形成的，無(wú)論是否以專利技術(shù)或者非專利技術(shù)出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質(zhì)或者其他條件完成的該等職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），該等專利技術(shù)或者非專利技術(shù)應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），應(yīng)當(dāng)歸屬于公司。 B 、無(wú)形資產(chǎn)出資是否與主營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān) 實(shí)踐中，有些企業(yè)為了申報(bào)高新技術(shù)企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學(xué)合作，購(gòu)買與公司主營(yíng)業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的無(wú)形資產(chǎn)通過(guò)評(píng)估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術(shù)或者非專利技術(shù)后來(lái)因?yàn)榉N種原因，雖然評(píng)估出資至公司，但是公司后來(lái)主營(yíng)業(yè)務(wù)發(fā)生變化或者其他原因，公司從來(lái)沒(méi)有使用過(guò)該等無(wú)形資產(chǎn)，則該等行為涉嫌出資不實(shí)，需要通過(guò)減資程序予以規(guī)范。 C 、無(wú)形資產(chǎn)出資是否已經(jīng)到位 實(shí)踐中，有些企業(yè)股東以無(wú)形資產(chǎn)出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)，該等情形一般可根據(jù)中介機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)在股改前整改規(guī)范即可。 （十六）無(wú)形資產(chǎn)出資瑕疵規(guī)范 A 、如果職務(wù)成果或者職務(wù)發(fā)明已經(jīng)評(píng)估、驗(yàn)資并過(guò)戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過(guò)減資程序規(guī)范，財(cái)務(wù)上將已經(jīng)減掉的無(wú)形資產(chǎn)做專項(xiàng)處理，并將通過(guò)減資置換出來(lái)的無(wú)形資產(chǎn)無(wú)償贈(zèng)送給公司使用，但是此種情況下，該等無(wú)形資產(chǎn)研發(fā)費(fèi)用不能計(jì)提。 需要注意的是：實(shí)踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過(guò)現(xiàn)金替換無(wú)形資產(chǎn)出資處理無(wú)形資產(chǎn)出資不規(guī)范問(wèn)題。但是大部分工商登記部門因?yàn)榉缮蠜](méi)有相關(guān)規(guī)定的原因，拒絕公司通過(guò)現(xiàn)金置換無(wú)形資產(chǎn)出資的方案，但是減資是公司法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進(jìn)行專項(xiàng)減資，即專項(xiàng)減掉無(wú)形資產(chǎn)，但是會(huì)計(jì)師可以在減資的驗(yàn)資報(bào)告進(jìn)行專項(xiàng)說(shuō)明公司本次減資的標(biāo)的是無(wú)形資產(chǎn)。 （十七）股權(quán)代持、股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵問(wèn)題 股權(quán)不明晰比較常見(jiàn)的有股權(quán)代持、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能存在的訴訟等等。 股權(quán)代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說(shuō)明相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權(quán)代持對(duì)公司上新三板掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙，說(shuō)明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風(fēng)險(xiǎn)，說(shuō)明誠(chéng)信在資本市場(chǎng)的重要性。 如果股東能夠自己向中介機(jī)構(gòu)說(shuō)明原因，一般情況下，中介機(jī)構(gòu)可以根據(jù)股東的說(shuō)明進(jìn)一步核查，提出股權(quán)還原的解決方案。 核查中需要落實(shí)是否簽署了股權(quán)代持協(xié)議，代持股權(quán)時(shí)的資金來(lái)源，是否有銀行流水，代持的原因說(shuō)明，還原代持時(shí)應(yīng)當(dāng)由雙方出具股權(quán)代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機(jī)構(gòu)說(shuō)明，中介機(jī)構(gòu)自行核查難度較高，但是還是可以通過(guò)專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會(huì)，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時(shí)是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級(jí)管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。 （十八）職工持股會(huì)清理問(wèn)題 1 、職工持股會(huì)召開(kāi)理事會(huì)，作出關(guān)于同意會(huì)員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會(huì)）的決議； 2 、職工持股會(huì)召開(kāi)會(huì)員代表大會(huì)，做出關(guān)于同意會(huì)員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會(huì)）的決議； 3 、轉(zhuǎn)讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署《出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議》； 4 、受讓出資的職工或其他投資人支付款項(xiàng)。 職工持股會(huì)清理的難點(diǎn) 1 、職工持股會(huì)人數(shù)眾多，一一清理，逐一簽署確認(rèn)函或者進(jìn)行公證，難度較大； 2 、部分職工思想和認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，不愿意轉(zhuǎn)讓出資； 3 、部分職工對(duì)于出資轉(zhuǎn)讓價(jià)格期望值較高； 4 、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對(duì)公司的做法有意見(jiàn)，不愿意配合； 5 、職工持股會(huì)人員因工作調(diào)動(dòng)、辭退、死亡等原因變動(dòng)較大，難以取得其對(duì)有關(guān)事項(xiàng)的確認(rèn)或承諾； 6 、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會(huì)的清理。 案例：章丘鼓風(fēng)機(jī)職工持股會(huì)清理、綠地集團(tuán)職工持股會(huì)清理方案 職工持股會(huì)歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和職工持股會(huì)清理過(guò)程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行的決策程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否合理，職工持股會(huì)的清理過(guò)程是否合法合規(guī)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否真實(shí)、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。 （十九）職工持股會(huì)清理案例（綠地集團(tuán)借殼上市）
（二十）企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號(hào) —— 關(guān)聯(lián)方披露（關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定） 1 、一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊�，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，�?gòu)成關(guān)聯(lián)方。 控制，是指有權(quán)決定一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益。 （ 1 ）共同控制，是指按照合同約定對(duì)某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所共有的控制，僅在與該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)的重要財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時(shí)存在。 （ 2 ）重大影響，是指對(duì)一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。 2 、下列各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方： （一）該企業(yè)的母公司。（二）該企業(yè)的子公司。（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。 （四）對(duì)該企業(yè)實(shí)施共同控制的投資方。（五）對(duì)該企業(yè)施加重大影響的投資方。 （六）該企業(yè)的合營(yíng)企業(yè)。（七）該企業(yè)的聯(lián)營(yíng)企業(yè)。 （八）該企業(yè)的主要投資者個(gè)人及與其關(guān)系密切的家庭成員。主要投資者個(gè)人，是指能夠控制、共同控制一個(gè)企業(yè)或者對(duì)一個(gè)企業(yè)施加重大影響的個(gè)人投資者。 （九）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員。 關(guān)鍵管理人員，是指有權(quán)力并負(fù)責(zé)計(jì)劃、指揮和控制企業(yè)活動(dòng)的人員。與主要投資者個(gè)人或關(guān)鍵管理人員關(guān)系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時(shí)可能影響該個(gè)人或受該個(gè)人影響的家庭成員。 （十）該企業(yè)主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。 （二十一）同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)與關(guān)聯(lián)交易處理方式 a 、申請(qǐng)掛牌公司應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對(duì)存在相同、相似業(yè)務(wù)的，應(yīng)對(duì)是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)做出合理解釋。申請(qǐng)掛牌公司應(yīng)披露控股股東、實(shí)際控制人為避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)采取的措施及做出的承諾。 b 、申請(qǐng)掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保，以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。 c 、申請(qǐng)掛牌公司應(yīng)根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易，并說(shuō)明相應(yīng)的決策權(quán)限、決策程序、定價(jià)機(jī)制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排等。申請(qǐng)掛牌公司應(yīng)披露最近兩年股利分配政策、實(shí)際股利分配情況以及公開(kāi)轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策。 （二十二）實(shí)際控制人的認(rèn)定 《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》 實(shí)際控制人：指通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實(shí)際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。 控制：指有權(quán)決定一個(gè)公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權(quán)： 1. 為掛牌公司持股 50% 以上的控股股東； 2. 可以實(shí)際支配掛牌公司股份表決權(quán)超過(guò) 30% ； 3. 通過(guò)實(shí)際支配掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任； 4. 依其可實(shí)際支配的掛牌公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響； 5. 中國(guó)證監(jiān)會(huì)或全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認(rèn)定的其他情形。 （二十三）重大違法違規(guī)的認(rèn)定 《行政處罰法》及相關(guān)法律中沒(méi)有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個(gè)法律概念，實(shí)踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹(jǐn)慎，需要企業(yè)到相關(guān)行政機(jī)關(guān)開(kāi)具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機(jī)關(guān)在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹(jǐn)慎，開(kāi)具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。 比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財(cái)務(wù)不規(guī)范等原因被稅務(wù)部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬(wàn)元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關(guān)行政法規(guī)中有一個(gè)情節(jié)嚴(yán)重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果的，一般即便是行政處罰機(jī)關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。 對(duì)于相關(guān)行政處罰中，處罰金額不大，如低于 10 萬(wàn)元，未出現(xiàn)情節(jié)嚴(yán)重的事項(xiàng)，明確為一般行政處罰，或者適用簡(jiǎn)易程序的，或者行政處罰并非針對(duì)公司主營(yíng)業(yè)務(wù)做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實(shí)踐中相關(guān)行政處罰機(jī)關(guān)亦會(huì)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)開(kāi)具屬于一般行政處罰、或者適用簡(jiǎn)易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。 （二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問(wèn)題 1 、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》 集體企業(yè)的職工（代表）大會(huì)審議廠長(zhǎng)（經(jīng)理）提交的各項(xiàng)議案，決定企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的重大問(wèn)題。 2 、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》（企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定工作小組） （ 1 ）進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定 （ 2 ）依法審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估 （ 3 ）產(chǎn)權(quán)交易所交易 （ 4 ）產(chǎn)權(quán)主體或職工（代表）大會(huì)同意 （ 5 ）集體資產(chǎn)管理部門審核認(rèn)定 3 、《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見(jiàn)》（紅帽子企業(yè)） （ 1 ）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定的政策規(guī)定，對(duì)企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益進(jìn)行認(rèn)真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據(jù)此由清產(chǎn)核資機(jī)構(gòu)出具產(chǎn)權(quán)界定的法律文件，劃清投資來(lái)源或出資人，明確財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系。 （ 2 ）對(duì)經(jīng)核實(shí)為私營(yíng)或個(gè)人性質(zhì)的企業(yè)，由各級(jí)清產(chǎn)核資機(jī)構(gòu)出具有關(guān)證明材料，工商行政管理、稅務(wù)等部門限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)和稅務(wù)登記。 （二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關(guān)注要點(diǎn) 1 、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令 1995 年第 1 號(hào)）已設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱外商投資企業(yè)），如申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜�，�?yīng)有最近連續(xù)３年的盈利記錄。 2 、公司的注冊(cè)資本應(yīng)為在登記注冊(cè)機(jī)關(guān)登記注冊(cè)的實(shí)收股本總額，公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣３千萬(wàn)元，其中外國(guó)股東購(gòu)買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊(cè)資本的２５％。 3 、《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》， 2006 年 10 號(hào)令第 57 條，被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的中國(guó)自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。 4 、（原外資企業(yè)所得稅法） 對(duì)生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營(yíng)期在十年以上的，從開(kāi)始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅……。外商投資企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)期不滿十年的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。 （二十六）紅籌拆除問(wèn)題 1 、國(guó)家外匯管理局綜合司關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問(wèn)題的通知（匯綜發(fā) [2008]142 號(hào)） 外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資。除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結(jié)匯所得人民幣資金購(gòu)買非自用境內(nèi)房地產(chǎn)。外商投資企業(yè)以資本金結(jié)匯所得人民幣資金用于證券投資，應(yīng)當(dāng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 2 、真外資還是假外資（假外資的拆除問(wèn)題）外匯補(bǔ)登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對(duì)價(jià)格（按照注冊(cè)資本轉(zhuǎn)讓，與稅務(wù)機(jī)關(guān)溝通稅務(wù)） (1) 補(bǔ)稅風(fēng)險(xiǎn)（部分保留外資成分，轉(zhuǎn)給真外資） (2) 外匯補(bǔ)登記（特殊目的公司、非特殊目的公司） （二十七）社保、公積金的合規(guī)性問(wèn)題 1 、特別要注意的是，《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》明確規(guī)定，進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)村居民依照該法規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)，外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)。 對(duì)于企業(yè)雇傭的農(nóng)村戶籍員工，如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險(xiǎn)種，但是應(yīng)該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險(xiǎn)種繳費(fèi)情況給予補(bǔ)償。 2 、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據(jù)《住房公積金管理?xiàng)l例》（ 2002 年修訂）為員工繳納住房公積金，并開(kāi)具合規(guī)證明。對(duì)于農(nóng)村戶籍員工，如果企業(yè)已經(jīng)為其解決食宿問(wèn)題（如提供員工宿舍、補(bǔ)貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。 3 、通過(guò)人才服務(wù)機(jī)構(gòu)代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問(wèn)題。 （二十八）勞務(wù)派遣的合規(guī)性問(wèn)題 1 、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法 (2012 修正 ) 》第 66 條有關(guān)勞務(wù)派遣員工的使用的規(guī)定，勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。 （ 1 ）臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位； （ 2 ）輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位； （ 3 ）替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。 2 、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的 10% 。 3 、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)） 案例：廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營(yíng)銷顧問(wèn)股份有限公司 （二十九）獨(dú)立性問(wèn)題 五獨(dú)立：即資產(chǎn)獨(dú)立、人員獨(dú)立、財(cái)務(wù)獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立、業(yè)務(wù)獨(dú)立。 資產(chǎn)獨(dú)立：掛牌公司資產(chǎn)應(yīng)獨(dú)立完整、權(quán)屬清晰，控股股東、實(shí)際控制人不得占用、支配公司資產(chǎn)或干預(yù)公司對(duì)資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理。 人員獨(dú)立：掛牌公司人員應(yīng)獨(dú)立于控股股東。掛牌公司的經(jīng)理人員、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、營(yíng)銷負(fù)責(zé)人和董事會(huì)秘書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)�？毓晒蓶|高級(jí)管理人員兼任掛牌公司董事的，應(yīng)保證有足夠的時(shí)間和精力承擔(dān)掛牌公司的工作。 財(cái)務(wù)獨(dú)立：掛牌公司應(yīng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的要求建立健全的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)管理制度，獨(dú)立核算�？毓晒蓶|應(yīng)尊重公司財(cái)務(wù)的獨(dú)立性，不得干預(yù)公司的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)活動(dòng)。 機(jī)構(gòu)獨(dú)立：掛牌公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及其他內(nèi)部機(jī)構(gòu)應(yīng)獨(dú)立運(yùn)作�？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒(méi)有上下級(jí)關(guān)系�？毓晒蓶|及其下屬機(jī)構(gòu)不得向掛牌公司及其下屬機(jī)構(gòu)下達(dá)任何有關(guān)掛牌公司經(jīng)營(yíng)的計(jì)劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營(yíng)管理的獨(dú)立性。 業(yè)務(wù)獨(dú)立：掛牌公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東�？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務(wù)�？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。 （三十）業(yè)務(wù)與技術(shù)的合規(guī)性問(wèn)題 因?yàn)樾氯宀⑽磳?duì)擬掛牌企業(yè)提出利潤(rùn)要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機(jī)構(gòu)也不會(huì)鼓勵(lì)此類企業(yè)到新三板掛牌轉(zhuǎn)讓。如果企業(yè)為了申請(qǐng)政府補(bǔ)貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒(méi)有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴(kuò)大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質(zhì)的企業(yè)才會(huì)受到投資人青睞。 申請(qǐng)掛牌公司應(yīng)遵循重要性原則披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵資源要素，包括： （ 1 ）產(chǎn)品或服務(wù)所使用的主要技術(shù)。 （ 2 ）主要無(wú)形資產(chǎn)的取得方式和時(shí)間、實(shí)際使用情況、使用期限或保護(hù)期、最近一期末賬面價(jià)值。 （ 3 ）取得的業(yè)務(wù)許可資格或資質(zhì)情況。 （ 4 ）特許經(jīng)營(yíng)權(quán)（如有）的取得、期限、費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。 （ 5 ）主要生產(chǎn)設(shè)備等重要固定資產(chǎn)使用情況、成新率或尚可使用年限。 （ 6 ）員工情況，包括人數(shù)、結(jié)構(gòu)等。其中核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員應(yīng)披露姓名、年齡、主要業(yè)務(wù)經(jīng)歷及職務(wù)、現(xiàn)任職務(wù)與任期及持有申請(qǐng)掛牌公司的股份情況。核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）團(tuán)隊(duì)在近兩年內(nèi)發(fā)生重大變動(dòng)的，應(yīng)披露變動(dòng)情況和原因。 （ 7 ）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)問(wèn)題）
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